No início desta semana, a Epic Games entrou com um pedido de ordem de restrição temporária para impedir a Apple de remover Fortnite da App Store e impedir que a empresa encerre sua conta de desenvolvedor junto com o acesso às ferramentas de desenvolvedor que a empresa precisa para desenvolver o Unreal Engine para iOS. Na sexta-feira, a equipe jurídica da Apple apresentaram sua contra-moção para a improcedência do pedido de medida cautelar temporária.
No arquivo de 34 páginas, seis páginas inteiras são dedicadas a casos legais pré-existentes para estabelecer o precedente para a demissão e para refutar as alegações da Epic sobre possíveis lesões se a ordem de restrição não for emitida.
Embora valha a pena ler o documento inteiro, fiz algumas seleções para fornecer contexto ao argumento da Apple. A Apple afirma que a remoção da Epic de sua loja de aplicativos e o encerramento de sua conta decorre da violação dos termos de serviço. A empresa argumenta que esta violação pode ser remediada pela Epic, se a Epic concordar com seus termos para retornar ao status quo antes de tentar escapar do novo processador de pagamento pelo processo de revisão. Esta não é uma oportunidade oferecida aos criadores menores, mas o tamanho da Epic lhes proporciona um tratamento especial, se ao menos o aceitassem.
A Apple continua apontando o óbvio: a Epic simplesmente não quer pagar um único centavo à Apple, mas ser capaz de capitalizar o acesso à sua loja, ferramentas e marketing. Um sentimento que a Apple explicaria com mais clareza em seções posteriores do processo, que foram omitidas neste artigo por uma questão de extensão.
Hilariantemente, a tentativa da Epic de controlar a narrativa entre os consumidores ajudou a Apple a estabelecer que a Epic procedeu à violação dos termos intencionalmente. Não só o fizeram, como não podem demonstrar que haverá danos irreparáveis, nem existem TRO para evitar que as empresas sofram as consequências de “feridas autoinfligidas”.
Primeiro nome, as TROs existem para remediar danos irreparáveis, feridas autoinfligidas não facilmente reparáveis, particularmente sob o padrão exigente do Nono Circuito para uma liminar obrigatória. Aqui, a Epic executou uma campanha multifacetada e cuidadosamente orquestrada, completa com um vídeo de paródia, mercadorias, hashtag, tweets beligerantes e agora um TRO pré-embalado. Todos os danos que a Epic alega a si mesma, aos jogadores e aos desenvolvedores poderiam ter sido evitados se a Epic entrasse com o processo sem violar seus acordos. Todos os supostos danos pelos quais a Epic busca indevidamente ajuda emergencial podem desaparecer amanhã se a Epic curar sua violação. A Apple ofereceu à Epic a oportunidade de curar, de voltar ao status quo antes da Epic instalar seu “hotfix” que se transformou em uma bagunça e de ser bem-vinda de volta à App Store. Tudo isso pode acontecer sem qualquer intervenção do Tribunal ou dispêndio de recursos judiciais. E a Epic estaria livre para prosseguir com seu processo principal. Mas a Epic não quer remediar os danos que afirma exigir reparação imediata porque tem um objetivo diferente em mente: quer que o Tribunal lhe permita aproveitar a inovação, a propriedade intelectual e a confiança do usuário da Apple.
Segundo, a Epic não demonstrou e não pode demonstrar que provavelmente terá sucesso com base no mérito de suas novas alegações antitruste. A App Store aumentou exponencialmente a produção, reduziu os preços e melhorou drasticamente a escolha do consumidor. Tal como o Nono Circuito declarou na semana passada, as novas práticas comerciais – especialmente nos mercados tecnológicos – não devem ser “conclusivamente presumidas como irracionais e, portanto, ilegais, sem uma investigação elaborada sobre os danos precisos que causaram ou a desculpa comercial para a sua utilização”. Estados Unidos x Microsoft Corp., 253 F.3d 34, 91 (DC Cir. 2001) (citado em Federal Trade Comm'n v. Qualcomm Inc., 2020 WL 4591476, em *9, __ F.3d em __ ( 9ª Cir. 11 de agosto de 2020)). A Epic, no entanto, não realiza nenhuma “investigação elaborada” em sua moção. Por exemplo, não consegue recrutar nenhum economista para apoiar as suas definições de mercado inventadas e as suas teorias de “vinculação”. Ele ignora convenientemente que Fortnite pode ser jogado em inúmeras plataformas com ou sem suporte da Apple, mesmo que a Epic apregoe esse fato em sua publicidade e comunicação aos usuários. Consulte https://www.epicgames.com/fortnite/en-US/news/freefortnite-cupon-august-23-2020 (“Só porque você não pode jogar no iOS não significa que não existam outros lugares incríveis para jogar Fortnite.”). E não consegue lidar com o facto de que a sua lógica criaria monopólios da Microsoft, Sony e Nintendo, só para citar alguns. A falta de apoio factual, económico e jurídico não é surpreendente porque as teorias antitrust da Epic, tal como a sua campanha orquestrada, são um verniz transparente para o seu esforço de cooptar para si os benefícios da App Store sem pagar ou cumprir requisitos importantes que são fundamental para proteger a segurança, proteção e privacidade do usuário.
Mais adiante no processo, a Apple explica como a lei diz que as empresas podem escolher com quais partes realizarão negócios. Eles fornecem vários exemplos de jurisprudência que estabelecem que esse precedente se mantém tanto no mercado físico quanto no digital. Apesar disso, a Apple destaca como a lei diz que mesmo sendo monopolistas, eles ainda são livres para trazer seus produtos ao mercado quando e como quiserem.
A Apple passa a estabelecer dois fatos. Primeiro, a loja de aplicativos e os telefones não são instalações essenciais. Assim, estão dentro dos seus limites legais para recusar o acesso a quem e quando assim o desejarem, desde que isso não viole qualquer outra lei. No caso da Epic, a negação deles não viola nenhuma lei que regule o mercado digital. Na verdade, a lei estabelecida e o precedente favorecem a Apple em vez da Epic neste assunto.
Desconstruindo ainda mais o argumento da Epic, a Apple detalha como eles não estão “negando” o acesso da Epic aos seus serviços. Esses serviços podem ser totalmente restaurados, mas a Apple exige que a Epic cumpra seus Termos de Serviço, o que esta última empresa se recusa a fazer.
3. A Apple não se envolveu em conduta anticompetitiva
Remover a Epic da App Store e, na ausência de uma cura para sua violação, o Programa para Desenvolvedores devido à violação de seus acordos com a Apple é uma conduta legal: “as empresas são livres para escolher as partes com quem negociarão, bem como os preços , termos e condições dessa negociação.” Pac. Bell Tel. Co. v. Linkline Commc'ns, Inc., 555 US 438, 448 (2009) (citação omitida); veja também Qualcomm, 2020 WL 4591476, em *11 (mesmo). Se a App Store fosse uma loja física, seria óbvio que a Apple poderia escolher quais produtos distribuir, para quais clientes vender e em que condições. As leis antitruste não podem condenar a Apple por seguir os termos e condições em vigor desde 2008, quando disponibilizou sua App Store para a Epic e outros desenvolvedores. Cyber Promotions, Inc. Online, Inc., 948 F. Supp. 456, 461-62 (ED Pa. 1996) (negando TRO; “as leis federais antitruste simplesmente não proíbem a AOL de excluir de seu sistema anunciantes como a Cyber, que se recusam a pagar qualquer taxa à AOL”).
A alegação da Epic também depende da sustentação de que os requisitos da App Store da Apple – que garantem segurança, privacidade e uma experiência de usuário de qualidade – são um “empate”, manutenção de monopólio e uma violação da regra da razão. As escolhas de produtos e tecnologia, como a forma como a Apple estrutura a App Store e as suas Diretrizes, não constituem conduta anticompetitiva. Em relação ao Apple iPod iTunes Antitrust Litig., 2014 US Dist. LEXIS 165276, em *7 (ND Cal. 2014); Allied Orthopaedic Appliances, Inc. v. Tyco Health Care Group LP, 2008 US Dist. LEXIS 112002, em *55-56 (CD Cal. 2008); Berkey Photo, Inc. Eastman Kodak Co., 603 F.2d 263, 286 (2d Cir. 1979) (“qualquer empresa, mesmo um monopolista, pode geralmente trazer seus produtos ao mercado quando e como quiser.”). A evidência de que a App Store e os seus requisitos são inovações genuínas não pode ser seriamente contestada.
4. A Apple não negou acesso épico a uma instalação essencial
As afirmações da Epic de que o iOS é uma “instalação essencial paradigmática” são factual e legalmente insustentáveis. TRO Mot. aos 22. Como questão inicial, a Suprema Corte nunca adotou a doutrina das instalações essenciais e a teoria foi fortemente criticada. 3A Areeda & Hovenkamp, LEI ANTITRUSTE ¶ 771c, em 173 (4ª ed. 2015) (“a] doutrina das instalações essenciais é prejudicial e desnecessária e deve ser abandonada.”); Intergraph Corp. Intel Corp., 195 F.3d 1346, 1356-59 (Fed. Cir. 1999); veja também id. em 1357 (“Os tribunais entenderam bem que a teoria das instalações essenciais não é um convite para exigir acesso à propriedade ou privilégios de outrem, sob pena de penalidades antitruste”). A Epic afirma que a Apple negou acesso ao “iOS”, mas isso é simplesmente falso. A Apple oferece à Epic e a todos os outros desenvolvedores de aplicativos acesso ao iOS por meio do Contrato de Licença. Schiller Dec., Ex. B. E como explica Sweeney, mesmo depois que a Apple removeu o Fortnite da App Store, a Epic ainda está fazendo vendas do Fortnite por meio do aplicativo iOS e do IAP. Sweeney Dec. Parágrafo 11. Isso por si só é fatal para a reivindicação de instalação essencial da Epic, independentemente de o iOS poder ser considerado uma instalação essencial. Verizon Commc'ns Inc. Law Offices of Curtis V. Trinko LLP, 540 US 398, 411 (2004) (“onde existe acesso, a doutrina [de instalações essenciais] não serve para nada.”); MetroNet Serv. Qwest Corp., 383 F.3d 1124, 1130 (9th Cir. 2004) (rejeitando a reivindicação de instalações essenciais porque “existe acesso razoável às instalações essenciais”).
A reivindicação de instalação essencial da Epic nada mais é do que uma recusa remodelada de reivindicação de negociação. E aqui, a alegação da Epic morreu porque não pode contornar a realidade de que não houve recusa real de negociar, conforme discutido acima. Aerotec, 836 F.3d em 1183. Além disso, “a doutrina não garante aos concorrentes o acesso às instalações essenciais da maneira mais lucrativa”. MetroNet Serv. Corp., 383 F.3d em 1130. Não há obrigação antitruste para a Apple “de negociar sob termos e condições favoráveis aos seus concorrentes”. Linkline, 555 EUA em 450-51. O Supremo Tribunal ordenou duas vezes a rejeição de tais reivindicações como uma questão de lei. Veja id.; Trinko, 540 EUA em 410-11.
Está igualmente bem estabelecido no Nono Circuito que a Apple não tem obrigação de negociar com a Epic à luz da violação de suas obrigações contratuais pela Epic e de suas ameaças de abrir uma ação judicial que culminou com a apresentação deste caso. Zoslaw v. Corp., 693 F.2d 870, 889-90 (9º Cir. 1982); Tecnologia Optrônica. Inc. Co., 414 F. Supp. 3d 1256, 1269 (ND Cal. 2019) (“uma empresa pode recusar-se a negociar com uma entidade que processe a empresa sem infringir as leis antitruste.”).
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Conclusão
Uma “relação comercial que azedou – mesmo quando os demandantes correm o risco de perder dinheiro ou de perder direitos de parceria no curto prazo – sem mais, não constitui” uma “emergência” que “justifique este tribunal deixando de lado as centenas de outros procedimentos importantes e anteriores do tribunal”. - assuntos arquivados para resolver imediatamente este assunto. Goldberg, 2017 WL 3671292, em *5. Pelas razões expostas acima, a Ré Apple solicita respeitosamente que o pedido de TRO seja negado.
Neste momento, ambos os processos estão nas mãos do Juiz que os julgará em breve. Épico para simplificar, está ferrado no assunto. O precedente e a lei estabelecem que os tribunais não podem obrigar duas entidades a conduzir negócios entre si. Nem podem recompensar ainda mais uma entidade por violar os termos de serviço sem eliminar os poderes que os termos de serviço têm.
Se o juiz concedesse a ordem de restrição, isso significaria que os tribunais poderiam obrigar negócios onde não existe contrato e os termos de serviço não teriam mais valor legal aos olhos da lei. Mesmo que o Juiz estivesse inclinado a concordar com qualquer uma das posições, a simples reação negativa de numerosas corporações provavelmente encerraria a carreira do Juiz. Afinal de contas, a lei é tão política como a adesão às instituições jurídicas através das quais extrai o seu poder.
Por essas razões, a Epic provavelmente perderá seu movimento. Falta-lhes um quadro jurídico que justifique a obrigatoriedade da sua moção e pedem aos tribunais que vão além da lei estabelecida para a conceder.
